「積極事實」？「消極事實」？

看到黑米這則討論，雖然蝸牛說：「拒絕替人唸書」，要我忍著。但還是忍不住。

民事訴訟的舉證責任理論，向來是民事訴訟法學公認最難的領域。「主張積極事實者，負舉證責任，主張消極事實者，無庸負舉證責任」，只是其中諸種舉證責任理論的一種而已，並不是唯一的一種標準。

何謂「積極事實」？「消極事實」？簡單說：發生了的事就是積極事實，沒發生的事就是消極事實。

甲說：「乙有跟我借錢」（甲主張：發生了乙跟我借錢的事實）。乙說：「我沒有跟甲借錢」（乙主張：沒有發生我跟甲借錢的事實）。甲主張的是積極事實，乙主張的是消極事實。所以甲要舉證證明乙有向甲借錢的事實。所以，如果謝說：「馬有綠卡」（發生了馬有辦綠卡及取得綠卡的事實），馬說：「我沒有綠卡」（沒發生我有辦綠卡及取得綠卡的事實），謝主張的是積極事實，馬主張的是消極事實。謝要就「發生了馬有辦綠卡及取得綠卡的事實」，負舉證責任。

現在，馬說：「有綠卡，但已經失效」，謝說：「沒有失效」。哪一個是「積極事實」？從「發生了的事就是積極事實，沒發生的事就是消極事實」的定義來說，綠卡從有效到失效，及綠卡從有效到仍有效，哪一個「發生了事」。當然是「從有到無」，有發生過變動；「從有到有」，哪有發生過變動。所以哪一個是積極事實？如果硬要說「主張積極事實者要負舉證責任」，那是誰呢？

刑事訴訟有沒有「主張積極事實者，負舉證責任，主張消極事實者，無庸負舉證責任」？應該是沒有。刑事訴訟的前提一定是有「犯罪事實」，所以他審理的一定是「發生了的事」，只是「兇手是誰？」（是不是站在法庭的這位被告？）被告是不是兇手的舉證責任在檢察官或自訴人，但跟「主張積極事實者，負舉證責任，主張消極事實者，無庸負舉證責任」一點關係也沒有。